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Continuada a anotação ao artigo 288º, neste caso aos nºs. 2 e 3.


Artigo 287º, n. 1, a) e b)

1 - A abertura da instrução pode ser requerida [...]: 

a) Pelo arguido, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público ou o assistente, em caso de procedimento dependente de acusação particular, tiverem deduzido acusação; ou 

b) Pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.


 Requerida pelo arguido: o objecto do requerimento são factos, no caso da instrução que for requerida pelo arguido aqueles quanto aos quais, sendo o crime público ou semi-público (artigos 48º e 49º) tiver havido acusação do Ministério Público (artigo 283º) ou, se estiver em causa crime particular, tiver ocorrido acusação particular (artigo 285º), a qual tem também que elencar factos que permitam a imputação de crime ao acusado (ver este último preceito). 
Não quer isto dizer que o requerente esteja adstrito a esses factos, mas sim que (i) o requerimento de instrução tem os tomar como referência, e é relativamente a eles que deve manifestar a sua discordância, a existir discordância factual (n.º 2) e (ii) e é, por tomá-los como referência que, no seu requerimento de instrução pode mesmo solicitar ao juiz de instrução que decrete uma alteração substancial dos factos, isto é, admita outros factos com diversa qualificação jurídica ou com qualificação agravante dos crimes em causa (artigo 1º, alínea f) e 309º do CPP).

Requerida pelo arguido não visando alteração factual: nada impõe que, tomando como referência os factos relativamente aos quais ocorreu uma acusação, o requerimento de instrução não possa visar uma mera discordância jurídica. 
A jurisprudência já teve oportunidade de, reflectindo sobre a matéria, pronunciar-se naquele sentido. Assim o enunciou o Acórdão da Relação do Porto de 09.03.2005 [texto integral aqui], o qual, louvando-se na ideia, lógica ante as finalidades da instrução, segundo a qual « não faz sentido que não se discuta, em tal fase processual, a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, factos que, no presente caso, o arguido aceita, como preenchendo a prática de um crime de furto, divergindo porém quanto à forma de cometimento do crime, defendendo que foi apenas tentado, enquanto na acusação lhe é imputado a título consumado», acrescentou, a legitimar o relevo da opção assumida: «É que essa diferente qualificação jurídica pode ter consequências a outros níveis. Extravasando para outros casos, embora a diferente qualificação jurídica também não evite a submissão do arguido a julgamento, pode a mesma ser suficientemente relevante para alterar, por exemplo, as medidas de coacção impostas, para que seja outro o tribunal competente para o julgamento (singular em vez do colectivo), para que o crime passe a estar abrangido por eventual perdão, etc. Noutra perspectiva, podendo mesmo evitar o julgamento, pode tal alteração ter como consequência estar o novo crime abrangido por eventual amnistia, ou passar a ser exigível, para esse novo crime, queixa do ofendido, ou fazer com que seja outro (mais curto) o prazo de prescrição, etc.».
No mesmo sentido sentenciaram o Acórdão da Relação de Coimbra de 14.03.2007 [Colectânea de Jurisprudência, 2007, tomo 2, página 41], o Acórdão da Relação de Lisboa de 05.06.2007 [Colectânea de Jurisprudência, 2007, tomo 3, página 130], da mesma Relação de 10.03.2011 [Colectânea de Jurisprudência, 2011, tomo 2, página 144], etc.

Requerida pelo assistente: o requerimento de instrução formulado pelo assistente visará (i) se houve arquivamento, convencer o juiz de instrução de que existe matéria para sujeitar o caso a julgamento (ii) ou, mesmo tendo havido acusação, lograr obter uma diversa imputação factual, desde que essa signifique alteração substancial dos factos, pois que, a não ser assim, deduzirá acusação de assistente (artigo 284º) (ii) ou, verificando-se acusação, uma diversa qualificação jurídica dos factos sobre os quais recaiu acusação. 

Requerida pelo assistente visando enfrentar o arquivamento: o propósito do assistente será neste caso o de obter um despacho de pronúncia judicial, a ser proferida pelo juiz de instrução, do qual resulte a sujeição do caso a julgamento (artigo 308º). 
Tal resultará de (i) o Ministério não ter relevado todos os factos que, a terem sido adquiridos através do inquérito, integrariam os requisitos típicos do crime em causa (ii) ou o Ministério Público ter adquirido todos os factos típicos, mas ter incorrido em erro de Direito na determinação, interpretação ou aplicação do tipo incriminador global.
Não se pode aceitar uma interpretação ante a qual o assistente, ao requerer a abertura de instrução em caso de arquivamento, não possa aduzir outros factos que não aqueles sobre os quais recaiu a actividade do Ministério Público.
Foi esse, sabe-se, o entendimento restritivo consagrado pelo Acórdão da Relação de Évora de 01.03.2005 [texto integral aqui] segundo o qual, e sufragando o afirmado literalmente por Germano Marques da Silva, no seu ensino de processo penal, estatuiu que «é essencial que os factos do crime pelos quais o assistente pretende a pronúncia tenham sido objecto do inquérito, sob pena de nulidade processual e consequente inadmissibilidade legal da instrução (artigo 287.º, n.º 3), em razão da nulidade prevista no artigo 119.º, alínea d), do Código de Processo Penal.»
A ser assim, esvaziada estaria a finalidade da instrução, pois que esta teria de se mover unicamente dentro da via definida pelo Ministério Público. Além disso, privado de sentido ficaria a norma do artigo 309º do CPP quando viabiliza uma instrução que traga outros factos diversos daqueles que integravam o primitivo objecto definido pelo Ministério Público, só havendo nulidade em caso de alteração substancial (artigo citado e 1º, f) do CPP).
Em suma, um arquivamento decretado pelo Ministério Público na sequência de um definhamento do objecto fáctico do processo penal por insuficiência do inquérito ou omissão dos factos relevantes no despacho final após inquérito tem de ser controlado judicialmente. De outro modo é a sagração da impunidade precisamente onde a instrução permitiria evitá-la.
Diga-se que o problema nasce da circunstância, que a lei, aliás, permite, a de os despachos de arquivamento poderem ser um arrazoado sem elenco especificado de factos adquiridos e dos que, a serem relevantes para a integração do tipo incriminador, não foram obtidos pelo inquérito. Esta infixidez do objecto do processo por parte de uma magistratura que tem, em nome do acusatório, o encargo constitucional de cuidar da sua definição estrita e rigorosa, contribui para a insegurança processual e impede um efectivo controlo judicial dos arquivamentos.

Requerimento do assistente não visando alteração factual: a questão pode colocar-se (i) havendo arquivamento, quando o assistente não põe em causa os factos feitos constar da acusação, sim a sujeição dos mesmos ao Direito, por entender que deveria ocorrido acusação e, assim, terá de haver pronúncia, para que o caso seja sujeito a julgamento, ou (ii) tendo havido acusação, na situação em que o assistente pode, aceitando a matéria de facto captada pela acusação, discordar, porém, da sujeição desses factos ao Direito. 
No primeiro caso, a letra da alínea b) do n.º 1 do artigo que se anota parece vedar a instrução, pois reporta a mesma, quando requerida pelo assistente, «aos factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação», o que parece implicar que, estando de acordo com aqueles factos pelos quais foi deduzida acusação, o assistente não pode requerer instrução. E o mesmo se dirá, ante uma interpretação puramente literal da norma, quando, não estando em causa os «factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação», o assistente pretende apenas discutir o Direito.
Ora, nem numa situação nem em outra se pode tomar como solução nem por analogia com o que se disse quanto à instrução requerida pelo arguido para que se proceda a uma discussão puramente jurídica da matéria, no sentido de que, também aqui, quanto ao assistente, o requerimento de abertura de instrução poderia visar uma mera discordância de natureza jurídica quanto ao tema do processo, apenas desde que tomasse como referência os factos relativamente aos quais não houve acusação e assim ocorreu arquivamento.
Só pelo relevo das finalidades da instrução, tal como enunciadas no artigo 286º do CPP, é que se achará uma solução que não esvazie a finalidade desta enquanto forma de sindicar judicialmente a acção ou omissão do Ministério Público. 
Sucede que a lei oferece solução parcial para o caso (parcial, porque reportada à segunda situação), quando faculta ao assistente exercer a sua divergência factual quanto ao acusado pelo Ministério Público, ao permitir àquele acusar pelos mesmos factos relativamente aos quais ocorreu a acusação do Ministério ou ainda por outros, desde que não haja alteração substancial (artigos 284º, n.º 1, 1º, f) e 309º do CPP). E assim, a conformar-se o assistente com os factos que integraram a acusação do Ministério Público, adere à acusação formulada por este (artigo 284º, n.º 2, a) e limita-se a uma mera convolação jurídica, isto é, a uma qualificação jurídica distinta daquela que ao caso foi dado pelo acusador público.
Mas quando o assistente enfrenta um arquivamento, concordando com os factos carreados pelo Ministério Público no seu despacho, mas pretende enfrentar a questão de Direito, entendo que os mesmos justificam a submissão do caso a julgamento? Neste caso, já o inciso que na alínea b) do n.º 1 deste artigo 287º [«factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação»] que delimita os poderes de o assistente requerer instrução em processo penal parece, na aparência, fazer obstáculo à solução. Creio, porém, que não (i) quer relevando as finalidades da instrução, como disse, enquanto fase processual destinada a sindicar a actividade acusatória do Ministério Público (ii) quer precisamente porque neste caso o assistente, porque se limita a discordar da qualificação jurídica dos factos, está a reportar-se àqueles «factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação».

Requerimento do assistente contra incertos e contra pessoa não acusada: vista a limitação objectiva, pela qual se considera a articulação entre os factos pelos quais o Ministério Público acusou ou arquivou o processo e aqueles relativamente aos quais o assistente pretende a instrução, importa relevar a delimitação subjectiva. 
Não há instrução contra incertos, Como se verá quando se comentar o n.º 2 do artigo 287º do CPP, tendo uma estrutura funcionalmente homóloga a uma acusação, a instrução tem de ser efectivada contra pessoa determinada.
A instrução pode ser requerida contra aquele relativamente ao qual, tendo sido arguidas as suas responsabilidades em sede de inquérito, recaiu despacho de arquivamento.
Mas poderá haver instrução contra quem não tenha sido acusado por não ter sido investigado e/ou arguido? A jurisprudência já considerou que não. Não aceito esse entendimento.
O Acórdão da Relação do Porto de 30.01.2008 [texto integral aqui] foi talvez o que com maior clareza e mais detalhada argumentação enunciou tal entendimento, ao sentenciar que «o assistente não pode requerer a abertura de instrução em relação a pessoa contra a qual o Ministério Público não deduziu acusação, se o inquérito não foi dirigido contra essa pessoa.»
Considera, primeiro, que a forma legal de o assistente ultrapassar a não acusação do Ministério Público contra certa pessoa é « “provocar” um despacho de abertura do inquérito. Não obtendo êxito, deveria “atacar” tal despacho pela forma legal. O que nunca pode é ultrapassar uma fase processual obrigatória: o inquérito. Sob pena de violar o princípio do acusatório e todos os preceitos legais que cometem ao M.º P.º o exercício da acção penal.», Claro que, ante um inquérito que não investigou todos quanto haveria que investigar, estaremos então face a uma nulidade (artigo 120º, n.º 2, d)) que não poderia ser controlada judicialmente. E se essa omissão de investigação tivesse sido a sequência de uma denúncia contra o não investigado mais ilógica parece a solução da subtracção ao poder judicial do poder de controlar uma tal invalidade.
E não se diga, como o afirma o aresto em referência, louvando-se num Acórdão seu proferido a 17.01.2001, que isso significaria haver sujeição a julgamento sem inquérito, o que implicaria nulidade insanável (artigo 119º, d) do CPP), baseado numa intromissão do juiz de instrução numa actividade que só ao Ministério Público compete, a efectivação de tal modo de averiguação, porque há nisso petição de princípio: dá-se como assente que o inquérito só cabe ao Ministério Público e não ao juiz de instrução, do que ninguém discorda, mas adita-se que a actividade investigatória do juiz não pode substituir-se à do Ministério Público, quando do que se trata não é de substituição, mas sim, o dever o juiz praticar os actos de instrução (artigos 288º e 289º), que, são actos de investigação, note-se (artigo 288º, n.º 4), que lhe cabe praticar autonomamente (ibidem), tendo em vista decidir se há ou não matéria para sujeitar o caso a julgamento (artigo 308º). A não se entender assim, a alternativa - sob pena de se legitimar a impunidade em nome de supremacia do Ministério Público e desautorização do juiz por esvaziamento da sua competência, será o juiz de instrução, ante uma não acusação por não investigação de certa pessoa relativamente à qual haja matéria, decretar a nulidade, se relativa e arguida (citado artigo 11º, d)) ou por considerá-la absoluta e, como tal insanável, por corresponder, no que àquela pessoa respeita, omissão total de inquérito (artigo citado 120º, n.º 2, d)).
E também não se argumente que isso implicaria a frustração da constituição de arguido em sede de inquérito, sendo ela possível e desta forma, a nulidade relativa prevista no já referido artigo 120º, n.º 2, d), consoante foi determinado no Acórdão do STJ de uniformização de jurisprudência n.º 1/2006, de 23.11.2005 [publicado no Diário da República, I-A, de 02.01.2006, texto integral aqui] . É que a entronização do visado no estatuto de arguido decorreria da assunção obrigatória inerente ao previsto no artigo 57º, n.º 1 do CPP, quando clausula que assume o estatuto de arguido aquele «contra quem for requerida instrução».